对当前民法学研究的观察与思考

编者按：作者基于十余年的民法学编辑工作经验，对后民法典时代的民法学研究现状以及存在的问题进行了深度分析。作者认为，当前的民法学研究多学术观点而少学术通说，重学术创新而轻学术批评，亲解释问题而远理论问题，因而存在诸多改进之处。这些观点为民法学人乃至其他部门法学人提供了良好的反思研究契机，值得细细品读。

文章来源：文章原题为《民法学编辑工作中的些许体会 ——对当前民法学研究的观察与思考》，载于微信公众号“与民法典同行”，感谢冯老师授权推送。

作者简介

冯珏，中国社会科学院大学法学院教授，中国社科院法学研究所编审。

十几年的编辑生涯，见证了民法学的重大进步，尤其是《民法典》这一作为市场经济的基本法、社会生活的百科全书、民事权利保护的宣言书的出台，是我国民事立法的集大成者，凝结了几辈民法学人的智慧与心血。但另一方面，民法学的知识体系和学术体系却难言已完备构建，当下的民法学研究中，仍存在不少瓶颈有待突破。以下提及的几个问题，是我的一些不成熟的观察和思考，不当之处，期待学界同仁不吝批评指教。

一、多学术观点而少学术通说

应该说，无论是从研究队伍还是从研究成果来看，民法学的研究都取得了极大的发展。但是，翻阅林林总总的教科书、学术专著和学术论文，我却很难说得清，在某个问题上，我国民法学界的通说究竟是哪一种。举例来说，物权行为理论一直是聚讼纷纭之地。反对该理论的学者一般都指出，目前我国通说没有采纳物权行为理论。[1]但是，赞成该理论的学者却指出，我国学界已经逐渐接受了该理论。[2]那么，如何判断何种是学术通说，又如何形成学术通说呢？

在此之前，先谈谈学术通说究竟有何意义。学术通说首先是对立法和司法均有指导意义。《民法总则》通过后的一次学术研讨会上，有学者批评《民法总则》制定过程中的组织保障工作，批评我国由全国人大法工委起草法律草案的模式。但是反躬自省，我国民法学界没有形成学术通说，在重大问题（如人格权是否独立成编）上存在重大分歧，是否就适合作为《民法总则》草案的起草者？其实，学者们也没有闲着，各路“诸侯”纷纷拟定自己的学者草案建议稿。这种形势下，法学界的力量被极大地分散，且无法自发形成学术权威，只能倚赖于学界之外的力量，在我国的社会结构中，由其他形式的权威来取代学术权威，似乎就成为必然。

司法实践中也存在这个问题。我们非常羡慕德国司法实务与学理研究的互动。但是反观我国，最高人民法院的研究室、各高院的研究室，都不乏高学历的人才，那么他们为什么还要听学界的意见？司法解释、指导性意见的制定过程中征求专家意见，是不是越来越流于形式了呢？实务部门的同志会觉得，他们自己也是专家，而且更了解实际情况，而理论学说又各有道理，无从选择，所以还不如按照自己的理论认知和实践经验来作判断。这样的现状，一定程度上也可以归因于学术通说的缺位。

学术通说对于立法与司法实践的指导意义，一定程度上是通过其配置论证责任来实现的。学术通说的价值在于，赞同通说的人，承担的论证责任小，而反对通说的人，承担的论证责任大。这对于维持民法学体系的稳定性来说，是非常必要的。这样，如果立法或司法实践采纳学术通说，就可以减轻立法者与司法者的论证责任，立法者与司法者也就会更尊重学术通说，有利于法律理论与法律实务的良性互动。

学术通说的价值当然不仅仅是我的这些粗浅理解。研究法学方法论的学者对此都有自己独到的见解。但即使是这些粗浅的理解，也足以说明学术通说的重要性与必要性。

那么，如何形成学术通说呢？当然不能是简单的人多势众，甚至是站队表态，而是要以理服人。科学是一个讲究理性的场域，需要开展理性的论辩。某种学说只有经受住各种质疑，得到了多数同行学者的拥护，才能成为通说。这就首先需要学者梳理、评析各种学说，为通说的形成做好铺垫。我深切地感受到我国学界在此方面的不足。

具体来说，我国学者似乎每个人都在做自己的研究，做自己的体系，而对于其他学者的研究则甚少关心。这就分散了学术研究的力量，无法集中力量构建我国的民法学术通说体系。此点与德国人存在很大的差异。如果你家购买了西门子洗碗机，你有没有发现这样一个现象：为了推行自己的洗碗机，德国人制造的餐具，包括红酒杯、碗、碟子、勺子等等，都是适用于洗碗机的。换句话说，德国人是在一起做一个大体系。再看德国的汽车工业，能够领先全球，要非无因。德国的学术研究同样如此。《法学研究》2017年第3期发表了德国弗莱堡大学卜元石教授的论文，主题是重复诉讼禁止原则在知识产权诉讼中的应用。[3]刚读卜教授的论文时，我就觉得与国内的研究存在差异，但是到底有何不同，一时也说不上来。后来，我粗浅的理解，卜教授的研究思路确实与国内学者不同，具体来说，她也对国内关于这个主题的研究成果做了全面的梳理和研究，但是她研究的着眼点不是单纯地批评既有研究的不足，而是朝向形成学术通说的方向努力。卜教授长期在德国执教和从事研究，想必是受到了德国学术研究思路和方向的影响，所以她的研究成果才与国内的研究成果存在差异。

学术通说的形成，离不开学术共同体和学术权威的形成。学术共同体作为一种组织，必须有权威。没有权威，有组织的共同体就无法存在。为了保持学术共同体的独立性与自主性，学术权威的产生需要一种自发的过程，尤其需要脱离权力因素和市场经济的双重影响。我国民法学界学术权威的形成，一定程度上参杂了非学术因素，使得科学领域原本崇尚的自由平等结构，一定程度上异化为差序结构。学术资源的配置、学术地位的升迁，都受到这种结构的影响。这种结构影响了学术讨论和学术批评的展开，在学术论辩中难以畅所欲言，在各学说的取舍上又不能随心所欲。知名学者的一个尚不成熟甚至是错误的观点，常常被引为当然，并以之为基础作进一步的推演，而对这种观点提出质疑的学者则寥寥。偶尔看到的学术观点之争，却无法以某一方的心服而告终，常常导致学者之间的意气之争。这些都在一定程度上滞碍了学术通说的形成。

中央电社台的“百家讲坛”栏目曾经邀请我国台湾曾仕强教授讲过《易经》，曾教授对于“谦卦”的讲解，令我印象深刻。谦卦前四爻和后两爻似明显不同。前四爻是说，无论处于何种身份地位的人，都要谦虚，处于不同身份地位的人，面对不同身份地位的人，要把握各自谦虚的分寸。但是后两爻则不同，是要指责别人不对的地方，所以“利用侵伐”“利用行师”。曾教授将第四爻和后两爻，比作“老大和大佬”的关系，因为第四爻所比拟的人物形象，已经位极人臣。曾教授意味，即使已经成为“老大”，仍然要谦虚，要听得进不同的意见。但是“大佬”就不同了，大佬就不能再谦虚了，对于作祟的小人，一定要指出并严厉批评，才能为“君子谦谦”创造良好的环境。上海社科院的周山教授在其《读易随笔》中也说，谦虚是一种美德，其用是以德感人，但是也有坚持原则的刚毅一面。当正当的利益受到非正义外来势力侵害时，若再言谦让，便是一种投降主义了。学术界的权威，既为“大佬”，理当为学术共同体的形成、为学术交流和学术批评搭建良好的平台。只有不断的学术交流和学术批评，才能逐渐去芜存菁、去伪存真，才能逐渐积累共识，最终形成学术通说。

二、重学术创新而轻学术批评

创新是社会发展的源泉。其实，我们的学术论文也是求新的。人们时常说，论文要有新意，在选题、材料、论证、方法等诸多方面，至少某一个方面要有创新。随着我国学术研究的深入和研究成果的丰硕，学者的学术研究能力和学术自信也得到了较大的提升，这也为学术创新提供了条件。但是，在学术创新的过程中，个人以为，还存在这样那样的误区。

第一，将民法学的例外问题当作普遍问题。例如，以“情谊行为”为民法学论文甚至是博士论文的选题。情谊行为这个概念，是为了说明这种行为不是法律行为，是为了区分处于社会关系之中的表意行为哪些具有法效意思、哪些不具有法效意思。原则上，我们澄清了法律行为（意思表示）的概念和要件，情谊行为自然不在民法的调整范围之内。虽然民法学教科书在讨论法律行为时，要论及情谊行为，但是这个概念恰恰在民法学体系之外。将民法学体系之外的概念作为论文的基本问题，只能得出“法律行为不是什么”的否定性结论，而无法得出“法律行为是什么”的肯定性结论，在我看来，这样的选题不成功。

至于情谊侵权行为、情谊无因管理等等，似乎更远了。英美侵权法中确实讨论“好意同乘”对侵权构成的影响，但着眼点仍然在于是否构成侵权，被告是否有权抗辩，也就是说，仍然是侵权行为的构成问题。所谓的“情谊侵权行为”，于民法学体系构建而言似无意义。“情谊无因管理”也存在类似的问题。

第二，生造概念。上面所提的“情谊侵权行为”，已经属于生造概念了。再如“冒名处分”这个概念。作为社会生活中实际存在的一种现象，冒名处分行为确实存在。但当我们透过法学理论来观察这种社会现象时，是否还需要一个新的冒名处分概念？简言之，冒名处分究竟是有权处分还是无权处分？显然不是有权处分，因为真实权利人并没有处分意思和处分行为，那么当然就是无权处分了。既是无权处分，那么现有的“无权处分－善意取得”的分析框架或者表见代理的分析框架能否解决冒名处分的问题？观概念提出者的解决方案，仍然是用善意取得或表见代理制度来解决问题，既如此，为何还要提出冒名处分的概念？

学界提出的不动产冒名处分，已经对法学学子产生了一定的影响。我去某高校参加硕士学位论文答辩，其中一篇硕士学位论文的题目就是“动产的冒名处分”。我问学生，动产究竟如何冒名处分？处分人究竟是假冒谁的名义？本来占有即是动产物权的证明，可是这位处分人先要说明这个动产是谁的，然后再说明自己正是此人，这不是舍近求远吗？

第三，不顾外国理论学说的提出背景、实际影响，不加反思地盲目引进。《法学研究》2017年第2期发表解亘、班天可合作的评论性文章《被误解和被高估的动态体系论》。这篇文章是我向解亘老师约稿的，后来解亘老师邀请班天可老师加入此项研究。大家知道，动态体系论最早就是解亘老师通过翻译日本学者山本敬三教授的论文而引入我国的，这篇译文发表在梁慧星老师主编的《民商法论丛》（第23卷）上。由解亘老师来评论我国学理对于这一理论的继受情况，我想是再合适不过了。据解亘老师的梳理，自我国制定侵权责任法以来，这一理论在学界的影响日渐扩大，越来越多的学者运用这一理论形成了一批研究成果，一时成为显学。但是，对于该理论的基本内容、运用前提、适用范围、适用局限等，国内学者却少有反思。从两位老师合作论文的标题，读者就可以判断他们对于我国学界继受这一理论的基本评价。当然，这样的评价未见得能令所有的人信服，但是在我国学术大发展的当下，暂时停下脚步来反思一下，至少是非常必要的。古人云，“吾日三省吾身”，时时反思自己哪里做得不好，才能及时改正。学术研究亦同此理。

从清末变法以来，我国民事立法和民法学的发展走的主要是一条继受的道路，这一点当然不可回避。但是，不仅是主流媒体一再宣传和强调我国法治的社会主义特色，其实每个学者心中，也是不甘于久居后进的，民族独立和自主的意识内化于中国每个学者的骨血之中。尤其是我们有了近四十年的学术发展和学术积淀之后，在引进和继受外国理论时，就需要仔细考虑该理论的本土条件、适用前提、实践效果、发展演变等，而不是为了所谓的创新而拿来就用。

第四，为赋新词强说愁。可能本来没有多少问题，或者说没有多大的问题，但是为了显示研究的价值，作者倾向于夸大甚至是虚构问题，并且围绕问题展开云山雾罩的阐述，有时候确实是很迷惑人的，让人以为问题真的存在、真的很重大。但是，对文章作仔细梳理以后，却发现其实问题并没有说得那么严重，可能只是一些细枝末节的问题，又或者这样的问题已经被其他学者甚至是实务部门注意到了，正在着手解决，那么文章的意义也就大打折扣了。

社会生活丰富多彩。理论的价值之一，正在于它的抽象和剪裁，把复杂的问题简单化，我们才能处理和解决。计算机现在能处理的信息虽然越来越多，但也都必须还原到二进制代码，才能为计算机所处理。把复杂的社会问题抽象、简化，构造理论模型，在理论层面思考和解决问题，再把理论上的解决方案具象到实践中去，虽然比不得从具体到具体来得直接，但却是我们处理复杂问题的必经环节。我们从小就培养孩子的抽象的数的观念，用一个苹果、一个桃子、一本书这样的具象观念来培养抽象的“1”的观念，就是为了日后能够用这个“1”来指代无数的具象，其实道理是一样的。所以，理论的一项很重要的工作，就是对问题进行“降阶”处理，不断地降低问题的难度，直到我们可以处理和解决。深入而浅出，对于理论工作者而言实在是非常必要的。可是，有的研究却反其道而行之，将简单的问题复杂化，本来很清楚的问题，读完文章之后反倒糊涂了。也可能问题确实存在，但是不会对问题作“降阶”处理，文章洋洋洒洒两三万字，除了表明问题的复杂性之外，对于问题的解决没有助益，这也是要不得的。

以上讨论了一些学术创新中的误区。但是接下来的问题更重要，学术创新本来就是冒风险的，谁能保证自己提出的观点一定站得住脚呢？如果害怕出错就停止创新，实在是因噎废食，把孩子和洗澡水一起倒掉了。学术创新要有可持续性，就需要有配套的机制，这一机制就是学术质疑和学术批评。有了学术质疑和学术批评，就可以把学术创新中成功的部分保留下来，把不成功的部分淘汰出去，既避免混淆视听，又利于学术的创新和发展。但遗憾的是，我国学界恰恰缺少这样一种“大浪淘沙”的机制。对于种种学术创新，唱赞歌的人当然不少，有不同意见者则大多缄默不语，结果就是我国只讲创新而没有淘汰机制，创新就可以没有规矩、没有章法，不仅不必承担学术责任，反而可以获得各种好处，何乐而不为？各种学术创新首先是在数量上占有明显的优势，加之我国现在以量取胜的学术评价体系，无论创新是否成功都是学术成果，创新就越来越不讲究质量，而只讲求数量。

即使是少有的学术批评性论文，也存在另一个毛病，就是不能一针见血地指出某种观点究竟错在哪里，为什么不可取，这样，各种观点就仅是民法学的解释选择问题，没有对错之分。当初我撰文质疑或有期间这一概念，是因为在一次沙龙上评阅了耿林老师的文章。耿老师的《论除斥期间》一文后来发表在《中外法学》上，其中也对或有期间概念提出质疑。[4]但是耿老师的基本思路是，传统的民法学理论，具体来说是除斥期间理论，能够解释保证期间和买受人的异议期间这样的问题，所以无需引入新的概念。我当时的评论意见是，对于或有期间的这种质疑，肯定无法让概念提出者信服。

这一问题的出现，源于我们构造驳论的能力还不高，构造驳论的训练还远远不够。有时候我给作者的修改意见中也会提及，作者对于某种观点的质疑，未触及该观点的根本，所以驳论构建得不成功。当然，事非经过不知难。我自己在构造驳论的时候，也深感困难。一万多字的文章，其实花费了近半年的时候才做完驳论部分，实在是惭愧。[5]而且这个驳论到底是否成功，其实我自己也没有十足的把握，尚待学界的检验。让我欣喜的是，我后来确实看到了与我商榷的论文发表。[6]不同意见的充分表达，才更利于学界同仁在各种观点中作出取舍。

我国学界缺少学术质疑和学术批评，原因是多方面的。前面提到的学术共同体、学术权威存在的一些问题可能是部分原因，也可能还存在其他的原因，如中国人的传统文化要求“罔谈彼短，靡恃己长”，不要多谈论别人的不足，也不要对自己的优点沾沾自喜。确实有些质疑性文章言辞过于激烈，有一定的攻击性，不是良性的学术批评。其实，我自己写完对或有期间的驳论文章后，也一直犹豫要不要发表，是不是会得罪概念提出者，言辞有没有过激，以至于一度决定再不写驳论性文章。虽然后来还是决定交由学界检验，但仍然心中忐忑。这种心理感受，也源于并反映出我们缺少学术质疑和学术批评的传统。

三、亲解释问题而远理论问题

作为民法学编辑，我有一个深刻的感受，就是民法学的论文与其他学科尤其是公法学的论文相比，多显得具体而细小。曾有公法学者提出批评，称我们是“精细的绣花针”。虽然每个法学学科有自己的话语体系和发展脉络，无法直接进行比较和衡量，但我在选稿时，也发现这个问题确实在一定程度上存在。

在某种意义上，民法学已经实现了从立法论向解释论的转向。[7]但是，如果解释论缺少了理论体系作为依托，就会存在这样一个问题，即各种法律解释，只要自身没有自相矛盾之处，似乎都是可以成立的。这种情形很糟糕。最重要的问题是，解释论本是给实务部门看的，可是学界却说各种解释都行得通，这就只能让实务部门觉得理论过于复杂，进而疏远之。

再精致的解释论，也必须置于解释者自身的理论体系脉络之中进行评价。当然，解释者可能还没有构建起一个理论体系，他在解释法律问题时，可能每个问题都能自圆其说，但是当把这些问题放在一起来考虑时，就不一定如此了。这就要求编辑能够尽量熟悉每位作者的学术思想脉络，将一篇文章的背景知识也加进来一起评价。当然，这个要求其实是非常高的。

解释论之所以会存在这样那样的问题，从根本上说，是因为解释论可以与体系思维相脱节，在一定程度上，解释论也可以与法律现实主义结盟。一旦解释论脱离了理论体系的引导，就会真正成为“解释选择”问题，而失去了“可证伪性”，法律解释就从一个真伪问题转变为一个选择问题。

解释论面临的另一个问题在于，其学术生命力有限。有人曾说，立法者修改一个条文，无数的研究成果就会变成一堆废纸。这虽不无夸张的成分，但却一语中的。更有甚者，解释论的对象不仅包括立法，还有针对司法解释展开的解释论，这种解释论的生命力可能就更为有限了。不仅如此，由于解释论是回应法律在实践中的解释和适用时遇到的问题，受到的实践约束条件较多，抽象度不高，覆盖面就相对有限。在理论研究中，恰恰需要摆脱实践中的约束条件包括实在法的既有规定，才能从理论层面评价实在法本身的得失。当然，也不是说解释论都不可取。当实践中对法律的理解和适用存在较大分歧时，例如新法的规定较为原则（如《个人信息保护法》相关原则和规则的理解和适用），或者不同解释方案之间的角力处于胶着状态（如《民法典》规定的所有权保留究竟采担保权构成还是所有权构成），解释论仍然具有一定的价值，但仍然期待论者的解释论背后是有基本理论和整个民法学体系支撑的。

与解释论的繁荣相比，对民法学基础理论问题的研究，则相对冷清。那么，什么样的问题才是理论问题？什么样的文章才是具有一定理论深度的文章？民法学是一门专门的、系统的学问，按德国学理的见解，民法学体系虽然是一个由概念构成的体系（外在体系），但是这一体系也反映了民法学所蕴含的价值观念（内在体系）。原则上，对于民法学体系中处于较高位阶的法律思想、价值观念、法律原则、原理、概念及其相互之间关系的讨论，都属于民法学中的理论问题，对于民法学基本概念、原则、原理等的探究和追问，是典型的理论问题。由于对一个体系来说，概念的位阶越高，其抽象度越高，因此理论问题也是具有一定抽象度的问题。当然，即便是民法学体系中最底层的概念，也不是绝对不具有研究价值，但是对其的研究也需要从民法学体系的视角出发，做到牵一发而动全身。

民法学中的理论问题，有的是学界已经提出但尚未解决或者没有穷尽其解答的问题。例如，民法学体系为什么表现为一个权利体系？权利体系与请求权体系之间是什么关系？请求权体系与责任体系之间是什么关系？这样的问题一般而言抽象度较高，要求论者对民法学体系有全面的思考与研究，难度较大。研究这样的问题，需要论者不断地与历史上曾经研究过这一问题的经典作家（不限于我国）进行超越时空的交流与对话，需要论者在抽象层面思考问题，摆脱一国实在法体系和司法运行系统对该问题所额外施加的约束条件，以保证理论研究的一般性与纯粹性。

民法学中的理论问题，也有的是随着社会、经济、技术等的发展，使得民法学既有体系表现出一定的不适应性，无法完备或者恰当地调整新出现的社会关系，从而需要从理论层面考虑如何调整或变革既有民法学体系的问题。例如，当企业成为社会生产的主要组织方式的时候，法人概念被加入到民法学体系之中，虽然学界至今未对法人的本质达成共识，但是对于法人概念的讨论无疑是一个理论问题。又如，当平台成为一种新的社会生产组织方式的时候，民法学对于平台的关注和讨论也不断升温。但是，与法人不同，平台这一概念还主要停留在生活事实层面，抽象度有限，尚未经过理论的过滤和概念的严格界定，这也是论者对平台的观察和认识千人千面的原因所在。理论研究者应习惯于和擅于从理论角度观察和思考问题，始终从民法学体系的角度和高度观察、思考新的社会现象和新的问题并作出理论层面的回答。再如，个人信息保护、数据权利等因计算机自动化收集和处理数据所引发的新的资源分配和利益冲突问题，也引起了学界极大的兴趣，相关研究成果如雨后春笋般问世。细究不同观点之间分歧的实质，大多源于论者理解、把握和运用民法学基本理论以及民法学与其他法学学科之间关系方面的殊异，理论研究的重要性与难度也由此可见一斑。

总结来看，关于什么是理论问题，其实是有尺度的，这个尺度就是既有的作为一门系统学问的民法学体系。一个问题是否从民法学体系出发、涉及民法学体系中哪个层次或位阶的问题、新的社会现象和新的社会关系是否必须通过调整民法学体系中的既有概念和原理等才能恰当应对，大概是判断一个问题是否为理论问题的基本思路。

必须承认，理论问题的研究难度很大，要突破前人的既有研究、对学术的发展作出一定的贡献，或者透过社会中层出不穷的新问题的表象、提炼出法学理论层面的问题并解决之，均非易事。在一次交流会中，有人问道，既然《法学研究》一直以基础理论为选稿的重点，为什么也有不少制度层面的文章包括解释论刊发？对此，我的回答是，“取法其上，得乎其中，取法其中，得乎其下”，正是因为基础理论研究难度很大，所以失败的机率也相对较大。虽然我们期待优秀的理论研究成果，但实际上能够真正推动学术进步的此类研究成果非常稀缺。从经济学的角度来看，学者对某个问题的研究，都存在一定的机会成本，即他在同一时间段内放弃了对另一个问题的研究以及可能由此产生的成果。原则上，越是有名望的作者，他的机会成本越高；年轻学者则相反。考虑到基础理论问题研究的失败概率较高，而年轻学者的机会成本较低，此类问题实际上更适合有学术勇气和钻研精神的年轻学者来攻坚。

沉湎于解释论之中的民法学研究现状，从一个侧面反映出学者们受到的选题训练还不够。学者们将实务部门在实践中遇到的法律解释与适用问题，直接拿来当作理论研究的课题，失去了选题的独立性与自主性，也因此失去了发现理论问题的能力。能够提出理论问题，才是理论突破和学术发展之关键所在。

法学教育从研究生起，每年有一篇学年论文，硕士毕业有一篇硕士学位论文，博士毕业有一篇博士学位论文。相对来说，可以得到训练的机会也仅此四五项。虽然有的高校对在读博士生有发表论文的要求，但是多数博士生会从博士论文中抽取出一、两个部分来发表，或者是参与导师课题的研究成果，其实也没有新的选题。仅就这些选题而言，还有的老师倾向于让学生写“命题作文”，实际上剥夺了学生得到选题训练的机会，未见得好。关于此点，梁老师在其《法学学位论文写作方法》中也有专门提及。[8]回想当年写博士论文，我原来想写信托，但是梁老师说这个题目写作难度太大，不仅对英美法中的信托要有精深的研究，而且尤其要考虑如何在大陆法系民法体系中引入信托，所以建议我换一个题目。这正是一次让我获益非浅并且至今记忆犹新的选题训练。

提出任何一个选题，都首先要做文献综述的工作。当然，我国目前期刊上发表的法学学术论文，在形式上并不是必须要有这一部分内容，但这不是说这项工作可以省略。这项工作首先可以避免一个低级错误，如果这个选题已经有人作了深入研究，已经可以解决你的问题，再以此为题，就是重复研究了。文献综述更重要的目的在于，梳理出学界的研究现状、研究瓶颈，从而找到自己研究的拟突破之处和突破思路。博士学位论文都有开题报告，这个开题报告其实就是要汇报博士候选人的文献综述工作，导师只有通过博士生的文献综述工作，才能进一步判断选题的价值、难度、对于资料和语种的要求、博士论文的篇幅等，可见文献综述的重要性。有的作者也会拿出一些选题来征求编辑的意见，但是提出的这些选题都没有文献综述的支撑，是否可行，编辑确实也无从判断。

关于优秀的文献综述，我经常提及两例：一是著名法理学家哈特的《法律的概念》，二是黄家镇老师新译的拉伦茨《法学方法论》（全译本）中的“历史的—批判的部分”。两位法学大家的综述都旨在表明，为什么既有研究无法回答他们提出的疑问，这就为他们专著的本体部分的展开奠定了基础。按我的浅见，文献综述是问题导向的，起源于研究者对于研究对象在心理上存在的疑惑、不解和质疑。通过文献综述工作，如果学界对该问题的既有研究已经能够解决研究者的疑惑、不解和质疑，问题就此解决，无需进一步的研究；如果学界对该问题的既有研究仍然无法解决研究者的疑惑、不解和质疑，那么这个问题就是一个尚待解决的真问题，就值得研究者展开进一步的研究工作。所以，文献综述的根本目的，正是要表明既有研究尚未解决研究者提出的问题，因而文献综述也要围绕研究者提出的问题来展开，而不是简单地罗列既有的研究成果。

有的文献综述对既有学说的归纳和抽象做得不够。我国台湾的法学文献，就所涉的存在争议的问题，一般都会归纳出甲说、乙说、丙说。这些已经归纳出来的学说现今却成为很多法学研究生撰写论文时凑字数和偷懒的方法，常常照搬甲说、乙说、丙说，再表明自己赞同某说或者采折中说，相关分析和说理却极为有限。但是，一名法学学子表态赞同哪种学说，对学术发展有意义吗？但是反过来，如果没有现成的甲说、乙说、丙说，又会发生另外一个问题，就是归纳和抽象得不够，往往是把相关论文、论著及其观点都罗列在那儿，然后作一点简要的评析，说都存在这样那样的问题，还有争论，所以有进一步研究的必要。但是，究竟各说有什么不同，基本分歧点在哪里，却不明了，留待读者自己去归纳。这样的文献综述，虽然可以避免低级错误，但对于问题的进一步研究和进一步展开，却没有多大的帮助。

我们评价某位作者擅于选题，其实是说这位作者擅于提出问题，具有较高的提出问题的能力。选题训练就是对这种能力的培养。这种能力对任何一门学科而言，都是非常重要的。孩子的数学书上经常有这样的题目：你还能提出什么数学问题？我看到后，觉得这样的题目非常好。虽然全班四十多个孩子，能提出有价值问题的肯定寥寥甚至没有，但是鼓励孩子们提问题、在提出好问题时予以充分肯定，就是在培养他们提出问题的能力。这种方法也适用于我们在对法学包括民法学的研究中提出理论问题，只是评判选题成功与否的人，是学界的其他同行以及学界自发形成的权威。

因此，如何选好题，需要各位作者在研究中不断摸索、不断试错，并且接受学界的评判和检验。这里要提到做编辑的为数不多的好处之一，就是可以看到很多失败的事例。接任《法学研究》编辑之初，我的一位老师就建议，要通过看稿件，看清楚文章存在哪些方面的问题，引以为戒。老师的话饱含深刻的道理。投给《法学研究》的每一篇稿件，都是作者倾注了大量的时间和精力完成的。作者花费了数月甚至是数年写就的文章，编辑通常一两个小时就读完了，偶尔有需要花费半天甚至是一天来读的，与作者花费的时间相比，也是小巫见大巫。编辑只花费一两个小时，就得到了别人花费数月才得到的经验教训，岂不幸哉？在社科院的科研体制下，编辑属于科研辅助岗位，没有多少人愿意当编辑。希望我说的这个好处，能够吸引更多的人才投入到编辑岗位之中。

梁慧星老师不仅长期担任《法学研究》主编，而且主编《民商法论丛》数十卷，目前民法学领域的学术中坚，几乎没有人未在这两个载体上发表过论文。梁老师还主编了“中国民商法专题研究丛书”，致力于学术发展和人才培养，对于未成名的年轻学者的提携和帮助居功至伟。梁老师不仅是一位对民法学理论发展以及党和国家的法治事业作出重大贡献的知名学者，也是一位立意高远、胸怀宽广、春风化雨的编者。鄙人不才，唯愿跟着梁老师的脚步，在编辑事业上继续努力耕耘。谨以此文恭贺恩师梁慧星教授八十华诞。

注 释：

[1]参见王利明：《论债权形式主义下的区分原则——以〈民法典〉第215条为中心》，《清华法学》2022年第3期。

[2]参见孙宪忠：《中国民法典采纳区分原则的背景及其意义》，《法治研究》2020年第4期；李永军：《民法典物权编的外在体系评析——论物权编外在体系的自洽性》，《比较法研究》2020年第4期。

[3]卜元石：《重复诉讼禁止及其在知识产权民事纠纷中的应用——基本概念解析、重塑与案例群形成》，《法学研究》2017年第3期。

[4]参见耿林：《论除斥期间》，《中外法学》2016年第3期。

[5]参见冯珏：《或有期间概念之质疑》，《法商研究》2017年第3期。

[6]参见沈健州：《民法解释选择问题的分析框架——以或有期间概念为分析范例》，《中外法学》2019年第4期；包晓丽：《认真对待或有期间——民法价值判断问题的分析范例》，《法治研究》2020年第1期。

[7]笔者于2021年应邀参加几所高校民商法学博士生的论文比赛评奖工作，一个深刻的印象是，博士生也较多尝试难度较小的解释论，而较少对基础理论问题的攻坚。其实，博士生阶段是一个人最富创造力、最有时间和精力作出理论创新的时期，这个阶段选定的题目和提出的理论假说，可能值得用一生的时间来检验、充实、完善、传播、应用等。目前的选题方向令人惋惜。

[8]参见梁慧星：《法学学位论文写作方法》，第3版，法律出版社2017年版，第14页。

青苗法鸣征稿启事

1.主要推送法学、文学、哲学、政治学、社会学、经济学等人文社会科学学科的学术类、思想类稿件，体裁不限，论文、时评、书评、影评、案例分析、译文等皆可。

2.以来稿质量为采用之标准，欢迎篇幅适中、论证详实、观点独到的稿件，来稿字数原则上不少于3000字。不对作者身份做要求，鼓励本科生练笔发声、交流进步。

3.为规范用稿，提高编辑质量和效率，来稿请以Word文档通过附件发至投稿邮箱：[e-mail]，并在邮件标题注明“投稿青苗法鸣”，邮件正文中附上150字内的作者简介（内容不限，需包含作者姓名等基本信息，亦可附上照片）。对于所收稿件，我们会尽快安排评审，并在3天内回复审稿结果。

4.我们谢绝一稿多投，来稿若已在其他微信公众号、知乎等网络平台上发布的，请在投稿前将其删除，否则一经发现，将予以退稿。但对于已在期刊上发表的学术论文，如该文尚未在其他微信公众号发布，则可以收稿。

5.“青苗法鸣”微信公众号所收稿件视为向我们无偿转让了信息网络传播权、复制权、汇编权等知识产权，当然，我们将保护作者的署名权和作品完整权，不对主要内容进行修改。如作者不愿意稿件在微博、知乎等平台做后续推送，请在投稿时注明。

6.稿件一经采用，稿酬将在稿件推送5天后，通过支付宝发放。

建议选题如下：

1.法学院校、学科发展历史及未来

2.法学人才培养模式的反思与提升

3.论文写作与案例分析方法

4.学术研究兴趣探索与养成

5.考博经验及读博感悟

6.地方社会治理实例与法治发展

7.民商法学（含婚姻家庭法）基础性问题与前沿热点研究

8.侵犯人身权利类、妨害社会管理秩序类犯罪的基础性问题及前沿热点研究

9.其他法律部门（经济法、行政法、环境法）法典化研究

10.个人信息保护领域法治问题

11.教义学与社科法学研究方法

12.企业合规与法治化营商环境建设

13.司法改革举措、成效的实证类研究

14.社会普遍关注的热点问题

赐稿邮箱：[e-mail]。稿酬等详情信息请见：稿酬有多好？够买一箱钟薛高！

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本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ ComboZ

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